Rechter bevestigt toepassing PSM in TP-geschil van onze cliënt

Ter bescherming van vertrouwelijkheid bevat deze bijdrage een geanonimiseerde weergave van een uitspraak, waarbij specifieke termen zijn vervangen door algemene aanduidingen (zoals “bedrijfsmiddelen” en “het VI-land”). De uitspraak was tijdens het schrijven van deze bijdrage nog niet gepubliceerd.

Op 2 december 2025 heeft de Rechtbank Noord-Holland uitspraak gedaan in een Transfer Pricing-procedure waarin ons kantoor als gemachtigde van belastingplichtige heeft opgetreden. Deze zaak ging om de vraag of de winsttoerekening aan een vaste inrichting (hierna: ‘VI’) moest worden bepaald op basis van de door ons verdedigde Profit Split Methode (PSM) (70%/30% NL/buitenlandse VI) of op basis van een cost plus-benadering, zoals de Belastingdienst stelde. De PSM leidde tot een effectieve allocatie van 70%/30%.

De correctie van de Belastingdienst resulteerde in een toerekening van nagenoeg alle winsten aan Nederland (effectief 97%/3%), met een totale correctie van circa € 3,3 miljoen over 2018–2020. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de uitspraken op bezwaar. De belastbare bedragen over de jaren 2018 tot en met 2020 worden verminderd met in totaal € 3.241.446.[1]

Deze uitspraak is, in navolging van de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam in de BAT[2] – en ADM-case[3] een aanvulling voor de praktijk. In deze zaken staat de verdeling van de bewijslast tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige centraal, voortvloeiend uit de samenloop van artikel 8b Wet Vpb 1969 en artikel 27e AWR. Het bijzondere aan de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland is dat expliciet wordt ingegaan op de karakterisering van de transacties en de selectie van de PSM als verrekenprijsmethode.

De uitspraak toont aan dat goede TP-documentatie bepalend is voor de uitkomst. De TP-documentatie, inclusief de gedetailleerde functionele analyse (op basis van meerdere interviews), en de uitgebreide risicoanalyse, vormt in deze zaak niet alleen een pleitbaar standpunt (voor de toepassing van artikel 27e AWR). Het is ook een adequate basis voor zowel de kwalificatie van geïntegreerde bedrijfsactiviteiten als voor de keuze voor de PSM als meest geschikte TP-methode (voor de toepassing van artikel 8b Wet Vpb 1969).

Voordat we verder ingaan op de inhoud, zetten we de belangrijkste feiten op een rijtje.

Feitencomplex

Belastingplichtige is onderdeel van een groep die zich, onder andere, bezighoudt met de verkoop en verhuur van bedrijfsmiddelen.[4] Met de overheid van het VI-land is belastingplichtige overeengekomen bedrijfsmiddelen te bouwen en te leveren op verschillende locaties in dat land.[5]

In juli 2015 is belastingplichtige begonnen met het verschepen van onderdelen (van bedrijfsmiddelen) naar het VI-land.[6] Belastingplichtige heeft ter verrichting van activiteiten aldaar een vaste inrichting (hierna: ‘VI’).[7] Bij de VI was tot november 2019 een (fulltime) werknemer in dienst, na november 2019 twee werknemers en in 2020 drie werknemers.[8] Tevens is er een gehuurde werkplek.[9]

Het hoofdhuis in Nederland ontwerpt de bedrijfsmiddelen, laat deze door derden bouwen en exporteert de onderdelen van de bedrijfsmiddelen en het materieel naar het VI-land.[10] Het eigendom op de (onderdelen van) bedrijfsmiddelen gaat tijdens de verscheping naar het VI-land over op de overheid van dat land.[11] Namens de VI is aldaar een projectleider werkzaam (hierna: ‘de projectleider’).[12]

Tot de gedingstukken behoort een Transfer Pricing Report, een Local File 2019 en een Local File 2020 (hierna: ‘TP-documentatie’). In de TP-documentatie zijn de werkzaamheden gekarakteriseerd en is de PSM geselecteerd als de meest geschikte TP methode. Daarnaast is een benchmarkanalyse opgesteld op basis van de Transactional Net Margin Methode (TNMM).[13] Deze analyse fungeerde als sanity check om de resultaten van de PSM te valideren.[14]

In de TP-documentatie is mede aan de hand van een functionele analyse en een risico-analyse toegelicht dat de activiteiten van de VI en het hoofdhuis verweven zijn en niet geïsoleerd kunnen worden beoordeeld. De analyses zijn mede gebaseerd op interviews van belangrijke medewerkers. Als gevolg hiervan is de PSM geselecteerd als meest geschikte TP-methode. In overweging 6 verwijst de rechtbank naar de volgende passage uit het TP-rapport.

‘Based on the functional analysis, the distribution of FTE’s, the OPEX allocation, and the risk allocation, we conclude that the operations in both countries are well-balanced. Given the mutual interdependence of the activities, i.e. the ability of [het NL hoofdhuis] to supply materials in large quantities and engineering knowledge on the one hand and the capabilities of [VI] relating to operational management and training of the sub-contractor and all local sub-sub-contractors to construct the [***] on often remote and difficult building sites, the profit split method is selected as the most appropriate transfer pricing method.’

In de TP-documentatie zijn drie splitting factors beoordeeld om de resultaten tussen de VI en het Nederlandse hoofdhuis te verdelen.[15] De passages waarin de voor- en nadelen van deze factoren worden toegelicht, zijn door de rechtbank in de overwegingen van de uitspraak opgenomen.[16] De splitting factors die zien op de operationele kosten en de zogenoemde people based factors (op basis van headcount en salaris) zijn in de TP-documentatie niet geselecteerd. Gekozen is voor een weging van de functies en risico’s van de activiteiten.[17]

Tijdens het opstellen van de TP-documentatie zijn meerdere interviews afgenomen met de projectleider en in Nederland werkzame medewerkers die betrokken waren bij het project. Daarnaast zijn de risico’s in de verschillende fases van het project geanalyseerd.[18] Hierbij is de kans inzichtelijk gemaakt dat een risico zich voordoet evenals de potentiële impact.[19] Uit deze risicoanalyse volgt dat 53,97% van de risico’s, rekening houdend met de risico-rating, aan de VI toegerekend kan worden.[20]

In de TP-documentatie en gedurende de procedure is nadrukkelijk aandacht besteed aan de identificatie van de economisch relevante risico’s die samenhangen met de transacties, alsmede aan de analyse van de wijze waarop de medewerkers van het Nederlandse hoofdhuis en die in het VI-land zich tot deze risico’s verhouden. Deze analyse is opgesteld in overeenstemming met paragraaf 1.60 e.v. van de OESO-richtlijnen. Voor de karakterisering van de transacties en de keuze van de meest passende verrekenprijsmethode stond daarbij centraal wie de ‘control’ en ‘risk mitigation functions’ ten aanzien van deze risico’s uitoefent.

Belastingplichtige stelt ‘dat de activiteiten van het hoofdhuis en de VI geïntegreerde en verweven activiteiten zijn. De projectleider verricht volgens haar essentiële werkzaamheden voor het behalen van het projectresultaat.’ [21] Op basis van een weging van de functies is gekomen tot een allocatie van 30% van de winsten aan het VI-land en 70% aan Nederland.[22] In de aangiften Vpb 2018, 2019 en 2020 is een objectvrijstelling verantwoord en is (in de aangifte Vpb 2018) verzocht om afstemming omtrent de toepassing van de aan het VI-land toegerekende winst.[23]

De Belastingdienst betoogt dat de door belastingplichtige gekozen PSM niet tot een zakelijke aan de VI toe te rekenen winst leidt.[24] De werkzaamheden van de VI hebben een routinematig en ondersteunend karakter waarbij beperkt risico’s worden gelopen.[25] Ter onderbouwing van de aangebrachte correctie heeft de Belastingdienst de TNMM toegepast. Daarbij is uitgegaan van de data uit de door de belastingplichtige opgestelde benchmarkanalyse, zij het dat de daaruit getrokken conclusies slechts zijn toegepast op een (zeer) beperkt deel van de kosten van de VI. Op deze kostengrondslag is vervolgens een mark-up van 15% toegepast.[26]

In de onderstaande tabel zijn het standpunt van de belastingplichtige (PSM met een allocatie van 70% aan Nederland en 30% aan het VI-land) en het standpunt van de Belastingdienst (TNMM, gebaseerd op de benchmarkanalyse van de belastingplichtige, toegepast op een beperkt deel van de VI-kosten met een mark-up van 15%) toegelicht. Niet in geschil was dat sprake was van een vaste inrichting in het VI-land en dat de objectvrijstelling van artikel 15e e.v. Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) van toepassing is.

Geschil

In geschil is of de aanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of bij de winstallocatie aan de vaste inrichting de PSM kan worden toegepast of de TNMM methodiek met een beperkte kostengrondslag.[29]

Overwegingen Rechtbank Noord-Holland

Hierna zijn de belangrijkste overwegingen uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland samengevat:

A.     Omkering en verzwaring bewijslast (artikel 27e AWR) is niet van toepassing

In overwegingen 21 tot en met 23 gaat de rechtbank in op de vraag of de bewijslast op grond van artikel 27e AWR moet worden omgekeerd en verzwaard. De Belastingdienst stelt zich daarbij op het standpunt dat het door de belastingplichtige gehanteerde verrekenprijsmodel leidt tot een resultaattoerekening die zodanig afwijkt van de (economische) realiteit dat de belastingplichtige de vereiste aangiften niet heeft gedaan.[30]

Volgens de Belastingdienst had de belastingplichtige zich van de onjuistheid van de toegepaste verrekenprijsmethode bewust moeten zijn, omdat voorafgaand aan het indienen van de aangifte overleg heeft plaatsgevonden met de Belastingdienst en de Belastingdienst daarbij het standpunt heeft ingenomen dat de toegepaste allocatiemethode niet tot een at arm’s length-toerekening leidt.[31]

De rechtbank is echter van oordeel dat de Belastingdienst de voor omkering en verzwaring van de bewijslast vereiste bewustheid niet aannemelijk heeft gemaakt.[32] De belastingplichtige heeft een gemotiveerd standpunt ingenomen over de winstallocatie aan de VI en over de vraag welke allocatiemethode het meest geschikt is. Het gebruik van de PSM is uitvoerig en met TP-documentatie onderbouwd en verdedigd.[33] Gelet hierop mocht de belastingplichtige er redelijkerwijs van uitgaan dat zij een juiste aangifte deed.[34] ‘De vereiste bewustheid is daarom bij haar niet aanwezig.’[35]

Dat de Belastingdienst in discussies over de belastingheffing in eerdere belastingjaren het standpunt heeft ingenomen dat de winstallocatie met gebruikmaking van een cost plus-methode moet plaatsvinden, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.[36] Het afwijkende standpunt van de Belastingdienst brengt namelijk niet mee dat de belastingplichtige haar eigen standpunt niet langer in rechte zou kunnen bepleiten.[37]

B.      Niet in geschil: allocatie op basis van ‘significant people functions’ (PE-rapport)

Aangezien de Belastingdienst betoogt dat belastingplichtige een onzakelijke winst aan de VI toerekent en de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat omkering van de bewijslast (op grond van artikel 27e AWR) niet van toepassing is, rust de bewijslast op de Belastingdienst om aannemelijk te maken dat de door belastingplichtige toegepaste winstallocatie onjuist is en dat een onzakelijke winst aan de VI wordt toegekend.[38]^, [39]

In overwegingen 32 en 33 licht de rechtbank toe dat tussen partijen niet in geschil is dat belastingplichtige een beroep kan doen op artikel 15e Wet Vpb 1969 voor de zakelijke winst die aan de VI is toe te rekenen.[40] Evenmin is in geschil dat bij de winstallocatie aan een VI allereerst de activa, risico’s en het vermogen aan de VI moeten worden toegerekend op basis van een functionele analyse.[41]

Daarbij is van belang waar de ‘significant people functions’ worden uitgeoefend (verwezen wordt naar het PE-rapport). Dit ziet op de personen die in de dagelijkse bedrijfsvoering activiteiten verrichten met betrekking tot het aangaan en beheren van risico’s en die daardoor een bepalende rol hebben.[42] Vervolgens moet als tweede stap een winst worden bepaald die op basis van het at arm’s length-beginsel toerekenbaar is aan de VI.[43]

C.      Beoordeling ‘significant people functions’ VI en hoofdhuis

In overwegingen 34 tot en met 36 beoordeelt de rechtbank, bezien vanuit het perspectief van de Belastingdienst die de bewijslast draagt, of sprake is van een geïntegreerde toerekening van de significant people functions aan de VI en het hoofdhuis. Op basis van de TP-documentatie stelt de Belastingdienst dat de risico’s voornamelijk zijn aangegaan en beheerst door het hoofdhuis en dat de beslissingen over de significant people functions in Nederland zijn genomen.[44]

Daarnaast benadrukt de Belastingdienst dat de functies die betrekking hebben op het nemen van beslissingen over het aangaan en beheren van de risico’s van de activiteiten in het VI-land bij de onderaannemer zouden liggen.[45] Volgens de Belastingdienst zijn de werkzaamheden van de projectleider routinematig van aard en bestaan deze uit toezichthouden en monitoren.[46] Dit zou volgens de Belastingdienst ook blijken uit de hoogte van zijn salaris.[47] Voorts wijst de Belastingdienst erop dat de VI slechts marginale activa aanhoudt en dat het eigendom van de bedrijfsmiddelen op het moment van verscheping overgaat op de overheid van VI-land.[48]

Tijdens de zitting hebben de personen die in de relevante jaren de rol van projectleider (in VI-land) en de rol van director projects (in Nederland) vervulden, de activiteiten die door de VI aldaar worden verricht en de rol van het hoofdhuis nader toegelicht.[49] De rechtbank acht deze verklaringen geloofwaardig en is van oordeel dat de Belastingdienst onvoldoende heeft gesteld om deze beschrijving van werkzaamheden met succes te betwisten, ‘de gegeven verklaringen zijn coherent en stroken met wat contractueel en in het TP-rapport, Local file 2019 en Local file 2020 is vastgelegd.’[50]

In het licht van deze verklaringen overweegt de rechtbank dat de contractonderhandelingen weliswaar door het hoofdhuis in Nederland zijn gevoerd en dat het hoofdhuis een deel van de risico’s heeft afgedekt met een exportkredietverzekering, maar dat voor het succes van het project de juiste uitvoering ter plaatse in het VI-land essentieel is geweest. [51] De rol van de werkzaamheden die aan de VI zijn toe te rekenen, is daarbij aanzienlijk.[52]

Deze werkzaamheden zien onder meer op de assemblage, het beoordelen van de bouwlocatie, het bepalen van de benodigde onderbouw, het doen van wijzigingsvoorstellen, het aanpassen van bouwtekeningen, het coördineren en plannen van de verschepingen van componenten, de tijdsplanning, het beoordelen van meerwerk, het doen van lokale vergunningsaanvragen en het onderhouden van het contact met de lokale overheid.[53] Ook kiest de projectleider (die namens de belastingplichtige aanwezig is in het VI-land) de onderaannemers en verzorgt hij trainingen voor de onderaannemers.[54]

De Belastingdienst stelt terecht dat belastingplichtige lokaal met een onderaannemer werkt en dat sprake is van een back-to-backcontract met deze onderaannemer.[55] Het werk wordt echter onder toezicht en leiding van de projectleider verricht en er is sprake van intensieve bemoeienis van de projectleider.[56] Namens het hoofdhuis beheerst de projectleider het risico van de uitvoering van het contract in het VI-land.[57] Nergens blijkt uit dat deze taak bij de onderaannemer zou liggen.[58] De werkzaamheden van de projectleider zijn daarom aanzienlijk omvangrijker dan, zoals de Belastingdienst betoogt, het enkel monitoren van de werkzaamheden van de onderaannemer.[59]

Dat in de overeenkomst met de onderaannemer afspraken zijn gemaakt over de verantwoordelijkheden van de onderaannemer en over eventuele schadevergoedingen, ontslaat belastingplichtige niet van haar eigen verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden die voortvloeien uit het contract met de lokale overheid.[60] Zo verbiedt het contract met de overheid belastingplichtige om het gehele project aan een subcontractor over te laten (punt 4.4 van de overeenkomst, zie onder 4).[61] De overeenkomst met de onderaannemer leidt daarom niet tot een ander oordeel van de rechtbank.[62]

Ook het salaris van de projectleider is, anders dan de Belastingdienst stelt, voor de rechtbank geen reden om zijn rol geringer te achten dan in de relevante documentatie is vermeld en ter zitting is toegelicht.[63] Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van een netto salaris en dat de kosten van levensonderhoud in het VI-land aanzienlijk lager zijn dan in Nederland.[64]

De rechtbank betrekt bovendien in haar oordeel dat de in de risicoanalyse beschreven risico’s onvoldoende zijn betwist.[65] Uit dit document volgt dat belangrijke risico’s in het VI-land liggen en voor rekening van de projectleider komen.[66] Dit komt ook tot uitdrukking in de groei van het aantal personen werkzaam voor de VI van één fte in 2018 naar twee fte in 2019 en drie fte in 2020.[67] Dit onderschrijft dat (de nadruk van) de werkzaamheden in toenemende mate bij de VI is komen te liggen.[68]

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel ´dat een gedeelte van de significant people functions door het hoofdhuis wordt uitgevoerd en een gedeelte door de VI.´[69]

D.     Belastingdienst heeft niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de door belastingplichtige toegepaste PSM een ongeschikte allocatiemethode is

In overweging 37 oordeelt de rechtbank dat de VI een ´waardevolle en essentiële bijdrage´ levert aan de bedrijfsvoering.[70] De kennis en het inzicht van de projectleider zijn in deze fase van het project cruciaal en zijn werkzaamheden gaan verder dan het enkel monitoren van de voortgang.[71] De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in het feit dat bij het hoofdhuis in 2018 2,8 fte aan het project werkten, in 2019 3,25 fte en in 2020 eveneens 3,25 fte.[72]Afgezet tegen het aantal fte dat voor de VI werkzaam was, te weten 1 fte in 2018, 2 fte in 2019 en 3 fte in 2020, wijst dit er evenmin op dat de activiteiten van de VI een louter ondersteunend of routinematig karakter hebben.[73] De door belastingplichtige opgegeven aantallen fte die bij het betreffende project werkzaam waren bij het hoofdhuis respectievelijk de VI, zijn door de Belastingdienst niet betwist.[74]

Daarnaast is sprake van een nauwe samenwerking tussen de VI en het hoofdhuis.[75] Zo geeft de projectleider onder meer aan wanneer, en welk onderdeel moet worden verscheept en of aanpassingen in het ontwerp nodig zijn.[76] De projectleider is bovendien verantwoordelijk voor de oplevering aan de opdrachtgever en het verkrijgen van zogenoemde take over certificates.[77] Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van geïntegreerde ondernemingsactiviteiten van hoofdhuis en VI.[78] Dit betekent dat toepassing van de PSM in de onderhavige situatie een geschikte allocatiemethode is.[79]

‘Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [de Belastingdienst] er niet in is geslaagd de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de door [belastingplichtige] toegepaste PSM een ongeschikte allocatiemethode is en dat een onzakelijke winst aan de VI is toegerekend.’[80]

Tegenover de door belastingplichtige overgelegde ´uitvoerige´ TP-documentatie en de ter zitting gegeven toelichtingen op de activiteiten van de VI heeft de Belastingdienst onvoldoende ingebracht.[81] Hoewel de overgelegde documentatie ziet op de jaren vanaf 2019, geldt dit oordeel ook voor het jaar 2018, aangezien de feiten en omstandigheden in dat jaar vergelijkbaar waren met die in de jaren 2019 en 2020.[82] De rechtbank verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de uitspraken op bezwaar. De belastbare bedragen over de jaren 2018 tot en met 2020 worden verminderd met in totaal € 3.241.446.

Samenvatting

Deze zaak ging om de vraag of de winsttoerekening aan een vaste inrichting (VI) moest worden bepaald op basis van de door ons verdedigde PSM (met een allocatie van 70% aan Nederland en 30% aan het VI-land) of op basis van een cost-plus benadering (TNMM, toegepast op een beperkt deel van de VI-kosten met een mark-up van 15%). De correctie van de Belastingdienst resulteerde in een toerekening van nagenoeg alle winsten aan Nederland (effectief 97%/3%), met een totale correctie van circa € 3,3 miljoen over 2018–2020.

De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast (artikel 27e AWR), omdat de daarvoor vereiste bewustheid door de Belastingdienst niet aannemelijk is gemaakt. Het ingenomen standpunt over de winstallocatie aan de VI en de toepassing van de PSM is ‘uitvoerig en met Transfer Pricing-documentatie onderbouwd en verdedigd.’

Het was dus aan de Belastingdienst om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de toegepaste PSM een ongeschikte (onzakelijke) allocatiemethode is. Mede op basis van verklaringen van key medewerkers en de uitgebreide TP-documentatie concludeerde de rechtbank dat hiervan geen sprake is.

‘De rechtbank acht deze verklaringen geloofwaardig en is van oordeel dat verweerder [de Belastingdienst] onvoldoende heeft gesteld om deze beschrijving van werkzaamheden succesvol te betwisten. De gegeven verklaringen zijn coherent en stroken met wat contractueel en in het TP-rapport, Local file 2019 en Local file 2020 is vastgelegd.’

Met andere woorden: de PSM is in de onderhavige situatie een geschikte methode om de winst te verdelen. De beroepen zijn voor alle jaren gegrond verklaard. De aanslagen Vpb worden verminderd met inachtneming van de objectvrijstelling overeenkomstig de in de aangiften opgenomen bedragen: een vermindering van het belastbare bedrag over de jaren 2018 tot en met 2020 van circa € 3,3 miljoen. Met inbegrip van de belastingrente bedraagt de teruggaaf ruim € 1 miljoen.