Spoedreparatiemaatregelen fiscale eenheid werken ruim

Op 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) uitspraak gedaan in de gevoegde zaken X BV (zaak C-398/16) en X NV (C-399/16). Hierin komt zij tot het oordeel dat bepaalde elementen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime strijdig zijn met de vrijheid van vestiging uit het Verdrag betreffende de werking Europese Unie (VwEU). Daarmee is de per-element benadering toegepast. Het gevolg daarvan is dat grensoverschrijdende groepsstructuren een beroep kunnen doen op bepaalde afzonderlijke elementen van de fiscale eenheid, die in puur binnenlandse situaties voordelen kunnen hebben. Voorafgaand daaraan heeft toenmalig Staatssecretaris Wiebes spoedreparatiemaatregelen aangekondigd naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal die ook de per-elementbenadering van toepassing verklaarde in zijn conclusie.

De spoedreparatiemaatregelen houden in dat ook in binnenlandse situaties de voordelen worden weggenomen door de fiscale eenheid weg te denken per element dat strijdig is met de vrijheid van vestiging. In het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid is voorgesteld om artikel 15 Wet Vpb 1969 (fiscale eenheid) aan te vullen met een zestiende lid. Het voorgestelde zestiende lid van artikel 15 Wet Vpb 1969 regelt dat bepaalde artikelen worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb 1969.

De reparatiemaatregelen hebben een terugwerkende kracht tot 1 januari 2018, hetgeen een versoepeling betreft. In eerste instantie zouden de maatregelen namelijk een terugwerkende kracht hebben tot het moment van de aankondiging daarvan op 25 oktober 2017, maar het behouden van de dividendbelasting waartoe recent is besloten maakte een verschuiving van deze datum budgettair mogelijk.

De artikelen waarvoor de fiscale eenheid wordt weggedacht, en dus waarbij de per-element benadering wordt toegepast, zijn de renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage (artikel 10a van de Wet Vpb 1969), de deelnemingsvrijstelling (artikel 13, negende tot en met vijftiende lid, alsmede zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969), de renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l van de Wet Vpb 1969) en de beperking van verliesverrekening bij belangenwijzigingen (artikel 20a van de Wet Vpb 1969).

Toch komt er meer kijken bij deze spoedreparatiemaatregelen dan slechts de opsomming van genoemde artikelen. Alle regelingen die verband houden met de genoemde artikelen in het nieuwe zestiende lid moeten namelijk ook in acht genomen worden. Zo moet bijvoorbeeld het arm’s length beginsel (artikel 8b Wet Vpb 1969) in acht worden genomen als artikel 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is op de renteaftrek voor een geldlening tussen de verbonden entiteiten. Het toetsen van de zakelijkheid van het rentepercentage is daarbij dus een aspect dat voortvloeit uit een regeling die verband houdt met artikel 10a. Een rentecorrectie op een lening die kwalificeert voor artikel 10a kan het gevolg zijn.

Voorgaand voorbeeld is slechts één van de mogelijk samenhangende regelingen. Ook lagere regelgeving, zoals beleidsbesluiten die verband houden met de genoemde artikelen in het voorgestelde zestiende lid van art. 15 Wet Vpb, zullen worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid. Dit illustreert dat de spoedreparatiemaatregelen voor de fiscale eenheid een ruime werking hebben. Een analyse van de gevolgen wordt daarom zeker aangeraden.

De generieke renteaftrekbeperking uit de eerste Anti Tax Avoidance Directive (ATAD1), die vanaf begin 2019 van kracht zal zijn, maakt geen onderdeel uit van de opsomming met artikelen waarvoor de reparatiemaatregelen zullen gelden. NovioTax verricht op het moment van schrijven onderzoek naar de Europeesrechtelijke aspecten van de nieuwe renteaftrekbeperking (toekomstig artikel 15b Wet Vpb 1969) binnen de fiscale eenheid. De vraag daarbij is of er sprake kan zijn van een ongerechtvaardigde belemmering op grond van het VwEU als de betreffende renteaftrekbeperking niet wordt betrokken in de spoedreparatiemaatregelen.