This close to disclose?

Nieuwe verplichtingen voor intermediairs en belastingplichtigen omtrent openbaring, bedoeld ter stimulans van transparantie om agressieve tax-planning in grensoverschrijdende situaties aan te pakken, zullen met ingang van 25 juni 2018 van kracht zijn. EU lidstaten dienen de wijzigingen tot 31 december 2019 geïmplementeerd te hebben, zodat het formeel is vastgelegd voor de uitvoering vanaf 1 juli 2020. Alhoewel de vereisten omtrent openbaring niet van toepassing zullen zijn vóór 2020, kan het reeds invloed hebben op grensoverschrijdende overeenkomsten, kwalificerend voor rapportage, die gedurende het jaar nog zullen plaatsvinden. Beschrijvingen van overeenkomsten die als “rapporteerbaar” worden aangemerkt zijn omvangrijk en kennen ten dele een open norm. Het is dan ook de vraag hoe DAC6 door de praktijk geïmplementeerd zal worden. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat bedrijven met aandeelhouders in laag belaste jurisdicties vragen krijgen van bankiers of trustmaatschappijen.

Vereisten “DAC6”

De nieuwe vereisten vloeien voort uit de meest recente wijzigingen aan de “Directive on Administrative Cooperation in the field of taxation (“DAC6”)”. De richtlijn zal intermediairs zoals belastingadviseurs, accountants en advocaten die belastingplanningsstructuren opzetten en / of stimuleren verplichten om overwogen structuren te rapporteren die mogelijk van agressieve aard zijn. Er zal een strafpuntensysteem worden gehandhaafd voor intermediairs die niet voldoen aan de regelgeving. Lidstaten worden verplicht om ontvangen informatie automatisch uit te wisselen door middel van een gecentraliseerde database.

De richtlijn stelt 'kenmerken' vast om te bepalen welke soorten structuren aan de belastingautoriteiten moeten worden gerapporteerd. Bepaalde kenmerken zullen alleen van toepassing zijn als ook is voldaan aan een ruimer “main benefit test”. Voorgenoemde test is vergelijkbaar met de “Principle Purpose Test” zoals in BEPS actiepunt 6 is geschetst, waaraan in het algemeen is voldaan als wordt aangetoond dat het belangrijkste voordeel (of een van de belangrijkste voordelen) van een structuur het verkrijgen van een belastingvoordeel is.

Kenmerken

De ‘kenmerken’ zijn verdeeld in generieke en specifieke kenmerken. De generieke kenmerken hebben specifiek betrekking op de afspraken tussen de intermediair en de belastingplichtige. Een voorbeeld hiervan is een vergoeding die afhankelijk is van het belastingvoordeel dat is voortgevloeid uit “tax-planning” diensten van de intermediair. Om een generiek kenmerk te kunnen hanteren, moet ook aan de “main benefit test” worden voldaan. Afhankelijk van de specifieke kenmerkentest wordt bepaald of deze al dan niet wordt gedekt door eveneens de “main benefit test”.

Hieronder is een lijst opgenomen met de soorten kenmerken waarvoor rapportage verplicht wordt gesteld. Deze lijst illustreert dat de kenmerken een ruim bereik hebben en veel gevallen omvatten, waaronder situaties welke niet doorgaans als potentieel "agressief" worden ervaren, zoals "unilateral transfer pricing safe harbour rules" en "moeilijk te waarderen overdrachten van immateriële activa".

KENMERKEN ONDERWORPEN AAN DE MPT

• Een vertrouwelijkheidsclausule over hoe de regeling een belastingvoordeel oplevert
• Een “contingent fee”
• Een gestandaardiseerde documentatie of structuur
• Een verlieslijdende onderneming wordt verworven en de verliezen worden buiten het bedrijf van het overgenomen bedrijf verrekend
• Inkomsten worden omgezet in kapitaal of inkomen met een gunstigere fiscale behandeling
• Doorsluizen van liquide middelen gebeurt met behulp van entiteiten zonder substantie
• Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen aan verbonden ondernemingen zijn (indien ontvangen) onderworpen aan een belastingtarief van nihil of bijna nihil, een volledige belastingvrijstelling of een preferentieel belastingstelsel.

KENMERKEN NIET ONDERWORPEN AAN DE MPT

• Betalingen aan een verbonden staatloze onderneming of een verbonden onderneming in een op de zwarte lijst geplaatste jurisdictie
• Eenzelfde bedrijfsmiddel is onderhevig aan afschrijving in meer dan één rechtsgebied
• Dubbele kostenaftrek
• Overdracht van activa met een wezenlijk verschil in de voor belastingdoeleinden gebruikte prijs
• Ontwijking van EU-wetgeving of gelijkwaardige overeenkomsten over de automatische uitwisseling van informatie over financiële rekeningen
• Niet-transparante juridische of economische eigendomsketens
• Unilaterale transfer pricing “safe harbour rules”
• Overdrachten van moeilijk te waarderen immateriële activa