Beneficial ownership en verdragsmisbruik: de bakens worden wederom verzet

Op 26 februari 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) arresten gewezen in een zestal zaken over de interpretatie van de moeder-dochterrichtlijn en de interest- en royaltyrichtlijn. De voorafgaande prejudiciële vragen werden opgeworpen in verband met belastinggeschillen in Denemarken, waar de Deense Belastingdienst van mening was dat Deense bronbelasting (op dividenden en rentebetalingen) was ontweken door het gebruik van doorstroomvennootschappen.

In de uitspraken ging het om uitkeringen van Deense vennootschappen aan vennootschappen in Cyprus, (met name) Luxemburg en Zweden. Centraal stond daarbij de vraag of de ontvangende vennootschappen van de dividenden en / of de rentes de uiteindelijk gerechtigden waren volgens de moeder-dochterrichtlijn en de interest en royaltyrichtlijn. In casu ging het om doorstroomvennootschappen die weinig ‘substance’ bezaten.

Belangrijkste uitkomsten

1. Vermoedelijk het belangrijkste aspect van de uitspraken is dat het voor misbruik in eerdere jurisprudentie vereiste van ‘volstrekt kunstmatige constructies’ is opgerekt naar ‘kunstmatige regelingen waarbij het hoofddoel of een van de hoofddoelen het verkrijgen van een belastingvoordeel is’. Aldus het Hof: Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie.

2. Daarnaast blijkt uit de uitspraken dat de uitleg van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ (‘beneficial owner’) op basis van het OESO-Modelverdrag en het corresponderende OESO-commentaar eveneens relevant is voor de interest en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn. T.a.v. rente gaat het daarbij om de vennootschap die profiteert van de ontvangen rente en in dit verband de bevoegdheid heeft om te bepalen wat er met de renteontvangsten dient te gebeuren (lees: een meer materieel / economisch oogpunt).

3. Ten slotte merkt het HvJ EU op dat op grond van EU-recht nationale autoriteiten het recht hebben om voordelen van de moeder-dochterrichtlijn en de interest en royaltyrichtlijn te weigeren bij afwezigheid van nationale antimisbruikbepalingen of bepalingen in verdragen.

Impact voor de praktijk

Doorstroomvennootschappen van dividenden maar ook van leningen moeten voldoende economisch geïntegreerd zijn. Daarnaast verwachten wij een toename van discussies met belastingdiensten (bijvoorbeeld in landen met operationele vennootschappen en een Nederlandse moedermaatschappij). In zoverre passen deze uitspraken binnen de internationale ontwikkelingen.

In de uitspraken van het HvJ EU staan een aantal aanknopingspunten die bij houdsterstructuren kunnen dienen als een ‘sanity check’. Om de zeggenschap te beoordelen van leningen en dividenden kan bijvoorbeeld gekeken worden (door lokale Belastingdiensten) naar de zeggenschap over dividenduitkeringen en rente-uitkeringen. Indicatief daarbij zijn de snelheid van dooruitkeringen van rentebedragen / dividenduitkeringen (dit zegt mogelijk wat over de beschikkingsmacht) evenals de omvang van de belastbare bedragen van de ontvangen vennootschappen.

Aspecten die daarnaast meegenomen kunnen worden om het economisch eigendom te interpreteren, zijn het beheer van de onderneming, de boekhouding, de kostenstructuur, de werkelijk gemaakte kosten, werknemers, kantoren en inventaris e.d. De opmerkingen van het HvJ EU sluiten aan bij de Deister en Juhler arresten van 20 December 2017 (zaken C-504/16 en C-613/16). In onze beleving gaat het HvJ EU in de Deense uitspraken echter verder. Strikt genomen past dit bij de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde, hetgeen centraal stond in deze uitspraken en niet in Deister en Juhler.

Volledigheidshalve merken wij op dat ten aanzien van intra-groep leningen en interest het interessant is om te beoordelen of en in hoeverre er licht zit tussen de bepaling van een at arm’s length vergoeding aan de financieringsmaatschappij en de hiervoor genoemde criteria voor de beoordeling van de uiteindelijk gerechtigde. Op basis van een functionele analyse bestaat de mogelijkheid dat groepsfinancieringsmaatschappijen beperkte bemiddelingswerkzaamheden verrichten. Bijvoorbeeld als bij complexe treasury en financieringswerkzaamheden er geen key personeel aanwezig is die de technische functionaliteit bezit om de risico’s te beheersen op het niveau van de financieringsmaatschappij. Wij verwijzen in dit verband naar de ‘Discussion Draft’ over ‘Financial Transactions’ in het kader van de OESO BEPS Actieplannen 8 – 10. Gelet op de Deense uitspraken kunnen wij ons voorstellen dat de functionele analyse bepalend kan zijn of eventueel gaat worden voor de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde.