Belangrijke ontwikkeling op het gebied van Duitse bronbelastingen

Op 20 januari 2021 keurde de Duitse federale regering een wetsontwerp goed met een herziening van de antimisbruikbepaling in art. 50d lid 3 Einkommensteuergesetz. De wijzigingen zorgen voor een aanzienlijke aanscherping van de huidige regels omtrent vrijstellingen van bronbelasting. De wet moet nog door de Duitse Bondsraad worden goedgekeurd (de evenknie van de Eerst Kamer in Nederland).

Introductie

Voor ondernemingen die in Duitsland opereren is de herziening van de antimisbruikbepaling zoals opgenomen in artikel 50d, lid 3 van het Duitse Einkommensteuergesetz (hierna afgekort tot 50d(3)) een belangrijk onderdeel van het wetsontwerp. Het doel van het wetsontwerp is de bepalingen te herzien die van toepassing zijn op vrijstelling van bronbelasting als gevolg van belastingverdragen en EU-richtlijnen. Dit geldt in het bijzonder voor verlagingen van de bronbelasting voor dividenden en royalty's die ofwel via een vrijstellingsprocedure zijn vrijgesteld ofwel via een teruggaafprocedure terug kunnen worden gevorderd. In de toelichting bij het wetsontwerp wordt uitgelegd dat de geplande wijzigingen het gevolg zijn van de uitspraken van het Hof van Justitie van de EU en de noodzaak om misbruik te bestrijden.

In beginsel blijft het zo dat er geen vermindering van Duitse bronbelasting zal worden toegekend indien een vennootschap met beperkte functies tussen de uiteindelijke aandeelhouder en de uitkerende Duitse vennootschap wordt geplaatst. De wijzigingen zorgen echter voor een aanzienlijke aanscherping van de huidige regels.

De aanscherpingen

Als gevolg van de aanscherpingen van de antimisbruikbepaling zullen – ongeacht de bestaande verdragsbepalingen – geen vrijstellingen van bronbelasting worden verleend aan een aandeelhouder (tussenvennootschap) van een Duitse vennootschap voor zover:

1. de achterliggende aandeelhouder niet voldoet aan de ‘rechthebbenden test’ (heeft de achterliggende aandeelhouder recht op vermindering van bronbelasting indien deze de aandelen direct zou houden?); en
2. de inkomsten van de tussenvennootschap geen substantieel verband houden met de economische activiteiten van Duitse vennootschap/dochteronderneming.

Onder de eerste voorwaarde van de herziene versie zou een vergelijkbare aanspraak onder een andere rechtsgrondslag niet voldoen aan de ‘rechthebbenden test’. Dat houdt kortweg in dat als de achterliggende aandeelhouder zich bij rechtstreeks aandeelhouderschap zou moeten beroepen op een andere bepaling voor vermindering van Duitse bronbelasting, niet wordt voldaan aan de rechthebbenden test.

De tweede voorwaarde vereist een duidelijk aanwijsbaar verband tussen de zakelijke activiteit van de tussenvennootschap en de Duitse inkomstenbron. Dat wil zeggen dat sprake moet zijn van een ‘substantiële nexus’. Volgens de memorie van toelichting zou het recht op vrijstelling nu kunnen worden geweigerd indien bijvoorbeeld geen aannemelijke economische functie in de context van de activiteiten van de tussenvennootschap kan worden toegerekend aan het aandeelhouderschap in de Duitse vennootschap. Volgens de memorie van toelichting is aan deze 'substantiële nexus'-toets niet voldaan indien de economische activiteit van de tussenvennootschap uitsluitend bestaat uit het verlenen van ondersteunende diensten aan een of meer dochtermaatschappijen (bijv. boekhouding of juridische ondersteuning).

De herziene versie van artikel 50d(3) bepaalt echter ook dat de tussenvennootschap nog steeds aanspraak kan maken op de verminderde Duitse bronbelasting als wordt bewezen dat geen van de hoofddoelen van de tussenschakeling het verkrijgen van een belastingvoordeel is. Deze ‘hoofddoelen’-toets legt de bewijslast bij de buitenlandse aandeelhouders. Van een algemeen vermoeden van misbruik is ook op grond van het herziene artikel 50d(3) nog altijd sprake.

In de toelichting bij de herziening van artikel 50d(3) wordt benadrukt dat de voorspelbare objectieve criteria (dat wil zeggen: onweerlegbaar vermoeden) nu beperkt zijn tot subjectieve overwegingen van geval tot geval. Deze benadrukking is gelegen in het feit dat het Hof van Justitie van de EU gedeeltelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de regels van artikel 50d(3). Dit komt echter niet tot uiting in de letterlijke tekst van het herziene artikel 50d(3) en dit blijkt ook niet uit de memorie van toelichting.

Tot slot wordt niet duidelijk vermeld of werkzaamheden van gelieerde vennootschappen in het land van de tussenvennootschap een positieve invloed hebben op (bijvoorbeeld) de 'substantiële nexus'-toets. Het niet opnemen van deze mogelijkheid lijkt in beginsel in strijd te zijn met de uitspraken van het Hof van Justitie van de EU in de zaken Deister Holding, Juhler Holding, GS en de Deense zaken, evenals de beslissingen van de belastingrechtbank van Keulen. Het 50d(3)-dossier wordt hierdoor alsmaar dikker.

Disclaimer

De informatie in dit nieuwsartikel is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. De informatie in dit nieuwsitem is daarom bedoeld voor algemene informatieve doeleinden en kan niet als advies worden beschouwd. Hoewel we ernaar streven om nauwkeurige en tijdige informatie te verstrekken en er veel zorg is besteed aan het samenstellen van dit nieuwsartikel, kan er geen garantie worden gegeven dat dergelijke informatie correct is vanaf de datum waarop deze is ontvangen, of dat deze in de toekomst correct zal blijven. Niemand mag op basis van dergelijke informatie handelen zonder passend professioneel advies na een grondig onderzoek van de specifieke situatie. Wij aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van de informatie in deze publicatie.