Definitie van financieringsactiviteiten van de groep & verbonden ondernemingen
Financieringstransacties binnen een groep worden gedefinieerd als activiteiten die onder andere bestaan uit het verstrekken van leningen aan verbonden ondernemingen, die geherfinancierd kunnen worden met financiële middelen, en instrumenten zoals openbare emissies, onderhandse leningen, kasvoorschotten of bankleningen. Er is (kort samengevat) sprake van een verbonden onderneming als een onderneming direct of indirect deelneemt in het bestuur van, de zeggenschap over of het kapitaal van een andere onderneming. In beide gevallen zijn de twee ondernemingen binnen hun commerciële of financiële relaties onderworpen aan voorwaarden die gemaakt of opgelegd worden en die verschillen van de voorwaarden die gemaakt zouden worden tussen onafhankelijke ondernemingen. Daarom moet de (belastbare) vergoeding gebaseerd zijn op het zakelijkheidsbeginsel, rekening houdend met de uitgeoefende functies en de aangegane risico's.
Eerdere wetgeving / circulaire
Tot voor kort (d.w.z. 31 december 2016) moesten in Luxemburg gevestigde groepsfinancieringsmaatschappijen voldoen aan verschillende minimumvereisten voor operationeel en economisch risico, waaronder het dragen van een reëel risico en een passend niveau van eigen vermogen met betrekking tot de uitgeoefende functies. Gewoonlijk werd, in vergelijking met de oude Nederlandse praktijk, een minimum eigen vermogen als veilige haven beschouwd dat het laagste was van 2 miljoen EUR of 1% van de geleende bedragen. Via contractuele afspraken werd dit beperkte risico / blootstelling gedocumenteerd in leningsovereenkomsten (bijvoorbeeld clausules met beperkte regresmogelijkheden / garantiebepalingen).
Nieuwe circulaire: toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op financieringsactiviteiten binnen een groep
Voor de vergelijkbaarheid van de activiteiten moeten de volgende punten worden onderzocht:
- het vaststellen van de commerciële of financiële betrekkingen tussen ondernemingen en het bepalen van de economische voorwaarden en omstandigheden met betrekking tot deze betrekkingen om de specifieke kenmerken van de betrokken transacties vast te stellen; en
- de vergelijking van economisch belangrijke voorwaarden en omstandigheden van de verbonden transacties met die van vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.
Om de precieze kenmerken van een financieringstransactie vast te stellen, moeten per geval de kenmerken van de transactie, waaronder de voorwaarden, de uitgevoerde functies, de gebruikte activa en de risico's van de verbonden ondernemingen worden bepaald, d.w.z. een functionele analyse. Deze functionele analyse richt zich op de bedrijfsstrategie en de genomen risico's en de rechten en plichten van de bedrijven voor de uitoefening van hun functies. Relevante functies zijn: de transactie, waarvoor de volgende aspecten relevant zijn, de marketing van de transactie (identificatie van de klant, productvoorstel, enz.), de onderhandeling (vaststelling van de contractvoorwaarden, beoordeling van de risico's verbonden aan de toekenning van een krediet, enz.), de identificatie van de herfinancieringsstructuur verbonden aan de financiering, de controle op de naleving van de contractuele verbintenissen vóór de afsluiting van de transactie (waarde van de garanties, analyse van de solvabiliteit, enz. Als uitvloeisel van de actieplannen 8 - 10 in de context van grondslaguitholling en winstverschuiving moeten Luxemburgse groepsfinancieringsmaatschappijen echte bedrijfsrisico's aangaan en over voldoende kapitaal beschikken om deze risico's te dekken. Contractuele afspraken die niet overeenkomen met de functionele analyses kunnen worden genegeerd.
Nieuwe circulaire: minimumeisen voor operationele stoffen
Om te bepalen of een financieringsmaatschappij substantieel in Luxemburg is gevestigd, worden de volgende factoren in aanmerking genomen: de meerderheid van de leden van de raad van bestuur is in Luxemburg gevestigd, de bestuurders of managers die bevoegd zijn om de financieringsmaatschappij van de groep te leiden, zijn ofwel ingezetenen, ofwel niet-ingezetenen die een beroepsactiviteit in Luxemburg uitoefenen, de rechtspersonen die aan de raad van bestuur deelnemen, moeten hun statutaire zetel of hoofdbestuur in Luxemburg hebben, in Luxemburg over gekwalificeerd personeel beschikken, de belangrijkste bestuursbeslissingen moeten in Luxemburg worden genomen, er moeten minstens eenmaal per jaar algemene aandeelhoudersvergaderingen worden gehouden en de maatschappij mag geen ingezetene van een ander land zijn. Dit komt in grote lijnen overeen met de vereisten die nodig waren om aan de oude circulaire te voldoen.
Arm's length compensatie
De circulaire voorziet ook in safe harbors in het geval van een groepsfinancieringsmaatschappij die een zuivere intermediaire activiteit heeft. In dat geval worden transacties als marktconform beschouwd als ze een rendement na belastingen van ten minste 2% van de financieringsactiviteit opleveren. We verwachten dat in dat geval ook een standaardcommissie van toepassing is (op basis van een functionele analyse). Daarnaast willen financierings- en treasurybedrijven mogelijk een rendement na belastingen van (ten minste) 10% hanteren (vergelijkbaar met dat van een gereguleerde financiële onderneming). We verwachten echter dat de meerderheid van de ondernemingen een functionele analyse en een goede benchmark zal willen opstellen met behulp van internationaal toegepaste databases.
Slotopmerkingen
MNO's die gebruikmaken van Luxemburgse groepsfinancieringsmaatschappijen moeten de gevolgen van het gewijzigde internationale belastingklimaat voor deze maatschappijen beoordelen. Vanaf 1 januari 2017 moeten deze vennootschappen echte bedrijfsrisico's nemen en over voldoende kapitaal beschikken om deze risico's te dekken. Contractuele afspraken die niet overeenkomen met de functionele analyses kunnen worden genegeerd. In de mate dat bedrijven een APA willen aanvragen of als bedrijven dingen willen laten zoals ze zijn (inclusief onvoldoende operationele substantie of risico-appreciatie), moeten ze zich ervan bewust zijn dat er transparantieregels zijn die aanleiding kunnen geven tot uitwisseling van informatie met relevante verdragspartners of EU-lidstaten. Tot voor kort concentreerde het debat over uitholling van de grondslag en winstverschuiving zich op intellectuele eigendom, waardoor het Luxemburgse preferentiële IP-regime in feite werd ontmanteld. Gezien de recente discussies binnen de OESO verwachten we dat groepsfinancieringsactiviteiten ook onder de loep zullen worden genomen.
Wij, NovioTax, zijn een op onderzoek gebaseerd adviesbureau dat voortdurend werkt aan het vergroten van onze kennis en de gevolgen daarvan voor bedrijven die wereldwijd zaken doen. Door middel van onderzoek ontwikkelen we ons intellectueel kapitaal. Ieder lid van NovioTax is bijvoorbeeld verplicht om deel te nemen aan onderzoeksactiviteiten. We geloven dat we door het gebruik van onderzoek nieuwe ideeën en mogelijkheden ontdekken die onze klanten ondersteunen. We werken momenteel aan verschillende Research Papers die via onze website zullen worden gepubliceerd.
