De MNO was voornemens de merknamen over te dragen aan een nieuw opgericht filiaal, Z SARL in Luxemburg, in ruil voor een eenmalige betaling. Na de herstructurering wordt X BV op een "cost plus"-basis vergoed voor de diensten die zij voor Z SARL en de rest van de groep verricht. De vergoeding van de aangesloten contractfabrikanten en distributeurs blijft gelijk. Het winstoverschot na vergoeding van de loonproducenten, distributeurs en diensten van het hoofdkantoor van X BV wordt aan Z SARL betaald. Uit een verrekenprijs- en vergelijkbaarheidsanalyse hebben wij de volgende conclusies getrokken:
- Om te beginnen bleek uit een zoektocht (op hoog niveau: VS, Canada en pan-Europese gegevens) dat er geen betrouwbaar bewijs was/is van ongecontroleerde vergelijkbare transacties waarbij het eigendom van merknamen en bijbehorende risico's op dezelfde manier tussen onafhankelijke partijen wordt verdeeld als in de gecontroleerde transactie tussen X BV en Z SARL.
- Z SARL wordt beheerd door een lokale trustmaatschappij en heeft geen mensen (werknemers of directeuren) die de autoriteit hebben om (effectief) controlefuncties uit te oefenen met betrekking tot de risico's die gepaard gaan met de strategische ontwikkeling van de merknamen. Het heeft ook niet de financiële of economische capaciteit om deze risico's te dragen.
- Hooggeplaatste functionarissen van het hoofdkantoor van X BV vliegen twee keer per jaar naar Z SARL om de strategische beslissingen die nodig zijn om het bedrijf te runnen formeel te bekrachtigen. Deze beslissingen worden door het hoofdkantoor van X BV in Nederland voorbereid voordat de vergaderingen in Luxemburg plaatsvinden. De MNO beschouwt deze activiteiten als dienstverlenende activiteiten die door het Nederlandse hoofdkantoor voor Z SARL worden verricht. Zij worden tegen kostprijs plus vergoed op dezelfde wijze als de centrale diensten die aan alle groepsmaatschappijen worden verleend (bv. personeelsbeheer, juridisch, fiscaal).
- De ontwikkeling, het onderhoud en de uitvoering van de wereldwijde marketingstrategie worden nog steeds uitgevoerd door dezelfde werknemers van het hoofdkantoor van X BV, maar worden in plaats daarvan op een "cost plus"-basis vergoed. X BV heeft echter geen contractuele stimulans om de waarde van de merknamen of het marktaandeel te maximaliseren omdat het op een kostprijs-plus-basis wordt beloond.
We hebben de cliënt geadviseerd dit advies niet op te volgen omdat in Nederland, maar waarschijnlijk in de meeste OESO-landen, deze regelingen niet zullen worden erkend. In dit verband zijn we zelfs niet ingegaan op de mogelijke toepassing van algemene antimisbruikregels en de vraag over de plaats van feitelijk beheer van Z SARL. We hebben ook opgemerkt dat we vraagtekens zetten bij de ethische aard van dit specifieke belastingadvies. Het gaat verder dan de bedoeling van de wet en omvat een opzettelijke aanpak om het belastingstelsel uit te buiten. Alleen als Z SARL zich actief zou bezighouden met de ontwikkeling, het onderhoud en de uitvoering van een wereldwijde marketingstrategie en de werknemers van Z SARL de bevoegdheid zouden hebben om controlefuncties uit te voeren met betrekking tot de risico's die gepaard gaan met de strategische ontwikkeling van de merknamen, zou de transactie erkend kunnen worden voor verrekenprijsdoeleinden, aangezien deze economische substantie heeft.
Wij, NovioTax, zijn een op onderzoek gebaseerd adviesbureau dat voortdurend werkt aan het vergroten van onze kennis en de gevolgen daarvan voor bedrijven die wereldwijd zaken doen. Door middel van onderzoek ontwikkelen we ons intellectueel kapitaal. Ieder lid van NovioTax is bijvoorbeeld verplicht om deel te nemen aan onderzoeksactiviteiten. We geloven dat we door het gebruik van onderzoek nieuwe ideeën en mogelijkheden ontdekken die onze klanten ondersteunen. We werken momenteel aan verschillende Research Papers die via onze website zullen worden gepubliceerd.
