Het is van fundamenteel belang om vast te stellen welke activa in aanmerking komen voor een op de MNA gebaseerde IP-regeling, zoals de innovatiebox. Paragraaf 34 van het OESO-actieplan 5 begint met de opmerking dat de enige IE-activa die in aanmerking zouden kunnen komen voor belastingvoordelen octrooien zijn en andere IE-activa die functioneel gelijkwaardig zijn aan octrooien als die IE-activa zowel wettelijk beschermd zijn als onderworpen aan vergelijkbare goedkeurings- en registratieprocessen (voor zover dergelijke processen relevant zijn). Op basis van dit uitgangspunt heeft de Nederlandse regering wetsvoorstellen ingediend waarin verschillende IP-activa worden opgesomd die toegang zouden moeten geven tot de Nederlandse herziene innovatiebox. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen (1) kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's) en (2) andere belastingplichtigen. Kwalificerende immateriële activa met betrekking tot het MKB (d.w.z. niet meer dan EUR 50 miljoen aan wereldwijde concernomzet en de belastingplichtige mag zelf niet meer dan EUR 7,5 miljoen per jaar aan bruto inkomsten uit al zijn IP-activa verdienen, waarbij voor beide berekeningen een vijfjarig gemiddelde wordt gebruikt) zijn zelfontwikkelde immateriële activa uit R&D-activiteiten waarvoor "S&O-loonbelastingcertificaten" van de bevoegde Nederlandse overheidsinstantie (d.w.z. het Ministerie van Economische Zaken) zijn verkregen.
Voor andere multinationale ondernemingen bevat de definitie van in aanmerking komende immateriële activa een beperking ten opzichte van het MKB; als aanvullende voorwaarde moeten dergelijke immateriële activa ook als een van de volgende kwalificaties kunnen worden aangemerkt
I. patenten of kwekersrechten;
II. patenten of kwekersrechtaanvragen;
III. softwareprogramma('s);
IV. vergunning voor het in de handel brengen van een (wees)geneesmiddel of een geneesmiddel voor diergeneeskundig gebruik;
V. aanvullende beschermingscertificaten voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik, geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik en gewasbeschermingsmiddelen;
VI. gebruiksmodellen;
VII. immateriële activa, gerelateerd aan immateriële activa die in aanmerking komen onder 1., 2., 3., 4., 5. of 6.
Er moet ook worden opgemerkt dat exclusieve licenties om een immaterieel actief op een bepaalde manier, in een bepaald gebied of voor een bepaalde periode te gebruiken, ook worden opgenomen. Dit zal gunstig zijn voor MNO's die doorgaans het juridisch eigendom van immateriële activa scheiden van het economisch eigendom (d.w.z. ontwikkeling, onderhoud en uitvoering van de R&D-activiteiten).
Dit zal echter vooral ten goede komen aan kennisinstellingen, onderzoekscentra en andere bedrijven die actief met elkaar samenwerken (als publiek-private partnerschappen) in R&D-projecten. Deze R&D-projecten vereisen een geïntegreerde aanpak, waarbij wetenschap en bedrijfsleven, ondersteund door de overheid, hun kennis en expertise delen. De IP die in deze projecten wordt ontwikkeld, wordt geregeld in projectovereenkomsten. Over het algemeen hebben verschillende deelnemers stappen ondernomen met betrekking tot de uitvinding in kwestie (d.w.z. voor octrooien) en hebben ze een gelijk onverdeeld eigendomsbelang in de ontwikkelde IP. Deze gezamenlijke IE-eigenaren maken doorgaans onderling afspraken over de relatieve toewijzing en gerelateerde rechten van de ontwikkelde IE. Over het algemeen wordt dit contractueel geregeld via exclusieve rechten om de IP-activa te gebruiken. Als deze O&O-projecten worden opgezet als vennootschappen in gemeenschappelijk bezit die worden erkend als niet-transparante entiteiten voor belastingdoeleinden, kunnen de eigenaars van deze exclusieve rechten niet profiteren van de voordelen van de innovatiebox met betrekking tot de inkomsten die via deze exclusieve rechten worden verdiend. In het beste geval kan alleen de lead partner die alle activiteiten met betrekking tot de ontwikkelde IP heeft gecoördineerd en het octrooi in zijn naam heeft aangevraagd, (ten minste) proberen om de innovatiebox toe te passen op zijn proportionele inkomstenaandeel. Deze problemen zouden moeten worden opgelost na de toepassing van de ontwerpwetgeving.
Een belangrijk voordeel van de nieuwe wetgeving is ook de introductie van software in de innovatiebox (zoals reeds vermeld in de paragrafen 34 en 36 van het OESO-actieplan 5). Dit bevestigt dat auteursrechtelijk beschermde software de fundamentele kenmerken van octrooien deelt, aangezien dergelijke software nieuw, niet voor de hand liggend en nuttig is en het onwaarschijnlijk is dat kernontwikkelingen van software zullen worden uitbesteed aan niet-gerelateerde partijen. Deze uitspraak zal of zou moeten worden verwelkomd door de meeste Nederlandse softwarebedrijven die normaal gesproken moeten vertrouwen op O&O-verklaringen, maar die nu ook en in aanvulling op O&O-verklaringen kunnen vertrouwen op auteursrechten om hun innovatieboxtoepassing te ondersteunen. Interessant is dat het Europees Octrooiverdrag, en in lijn daarmee de nationale octrooiwetgeving, bepaalt dat software als zodanig niet octrooieerbaar is. In de praktijk is echter aan veel softwaregerelateerde uitvindingen (die een nieuw en verrassend effect hebben op een technologisch proces) een octrooi toegekend. Dit komt echter niet vaak voor (we hebben het in een zeer beperkt aantal situaties gezien) en we verwachten dat auteursrechtelijke bescherming meer op zijn plaats is.
Wij, NovioTax, zijn een op onderzoek gebaseerd adviesbureau dat voortdurend werkt aan het vergroten van onze kennis en de gevolgen daarvan voor bedrijven die wereldwijd zaken doen. Door middel van onderzoek ontwikkelen we ons intellectueel kapitaal. Ieder lid van NovioTax is bijvoorbeeld verplicht om deel te nemen aan onderzoeksactiviteiten. We geloven dat we door het gebruik van onderzoek nieuwe ideeën en mogelijkheden ontdekken die onze klanten ondersteunen. We werken momenteel aan verschillende Research Papers die via onze website zullen worden gepubliceerd.
