De regeling bewerkstelligde dat maatschappijen die aan de voornoemde vereisten voldeden in ieder geval gerechtigd waren tot voordelen van een fiscale richtlijn. Bij de wijziging van het artikel per 1 januari 2019 Bestaande kritiek over het feit dat de kwantitatieve vereisten geen rekening houden met de schaal en aard van de (wereldwijde) activiteiten van ondernemingen. De aanhef van art. 2d Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 luidde per 1 januari 2019 als volgt:
"Ingeval de belastingplichtige een relatie legt tussen activiteiten van lichamen binnen een keten is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen als bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel b, van de wet in ieder geval sprake van: (...)"
Op 26 februari 2019 oordeelde het EU Hof van Justitie (HvJ) in zes zaken waarin Deense maatschappijen dividenden / rente betaalden aan Europese moedermaatschappijen, later omgedoopt tot de "Deense gevallen". In deze zaken gaf het EU HvJ uitleg aan het begrip uiteindelijke gerechtigde en misbruik van recht, en daarmee antwoord op de vraag in welk geval sprake is van een kunstmatige constructie met beperkte substantie. Het EU HvJ beoordeelde de zakelijkheid van het concern in het geheel van feiten en omstandigheden. Een safe harbour regeling die geen aandacht schenkt aan de aard van de (wereldwijde) activiteiten van een onderneming sluit daar niet bij aan.
Volgend op de uitspraak is aangekondigd dat de regeling zou worden aangepast. De huidige aanhef van art. 2d Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 luidt vervolgens per 1 januari 2020 als volgt:
"Voor de toepassing van artikel 17, derde deksel, onderdeel b, van de wet, wordt, tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt, de belastingplichtige geacht het aanmerkelijk belang niet te houden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan en wordt geacht sprake te zijn van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen indien: (...)"
De toevoeging van de zinsnede "tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt" valt direct op. Deze zinsnede is toegevoegd teneinde de inspecteur een mogelijkheid te bieden om tegenbewijs te leveren dat, ondanks dat aan de kwantitatieve vereisten is voldaan, alsnog sprake is van een kunstmatige constructie / misbruik van recht (zoals bedoeld in de Deense gevallen).
Voorts wordt in art 17 lid 5 onder a en b Wet Vpb 1969 opgemerkt dat ingeval een (houdster)maatschappij niet aan de kwantitatieve voorwaarden zoals eerder opgenoemd voldoet, de (houdster)maatschappij aannemelijk kan maken dat:
a. het aanmerkelijk belang niet wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan; of
b. sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.
Het is dus niet enkel aan de Belastingdienst om aannemelijk te maken dat bij voldoening aan de kwantitatieve voorwaarden toch sprake is van misbruik, maar ook aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat bij niet voldoen aan de kwantitatieve voorwaarden alsnog sprake is van een zakelijke constructie die de economische realiteit weerspiegelt.
Ten slotte wordt opgemerkt dat art. 2d, onderdeel g en art. 2e van de regeling (toepassing van art. 13ab, vijfde lid, (CFK-maatregel)) op overeenkomstige wijze zijn gewijzigd.
Disclaimer
De informatie in dit blog is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. De informatie in dit blog is daarom bedoeld voor algemene informatieve doeleinden en kan niet als advies worden beschouwd. Hoewel we ernaar streven om nauwkeurige en tijdige informatie te verstrekken en er veel zorg is besteed aan het samenstellen van dit blog, kan er geen garantie worden gegeven dat dergelijke informatie correct is vanaf de datum waarop deze is ontvangen, of dat deze in de toekomst correct zal blijven. Niemand mag op basis van dergelijke informatie handelen zonder passend professioneel advies na een grondig onderzoek van de specifieke situatie. Wij aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van de informatie in deze publicatie.
