Het belang van een gedegen Transfer Pricing documentatie

In geschillen over verrekenprijzen draait het vaak om de onderbouwing en de bewijslast. Uit verschillende zaken in de rechtspraak wordt het belang van een transfer pricing analyse in een discussie met de Belastingdienst bevestigd. Bij onvoldoende onderbouwing wordt de bewijslast doorgaans verschoven naar de belastingplichtige. Het aantonen van de onzakelijkheid van (de prijs van) een transactie is bij voldoende onderbouwing veelal geen eenvoudige opgave. Hierna zetten wij de meest opvallende zaken van de afgelopen jaren op het gebied van bewijslast bij verrekenprijsdiscussies op een rij.

Limited risk / buy-sell distributor

In 2012 oordeelde de Raad van Beroep voor Belastingzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (ECLI:NL:ORBBACM:2012:9) over de verrekenprijzen van een distributievennootschap van een concern (gepubliceerd in september 2019). Tussen partijen was met name in geschil of de belastingplichtige diende te worden aangemerkt als een “limited distributor” of een “buy-sell distributor”, wat immers de bepaling van zakelijke verrekenprijzen beïnvloedt. Partijen hebben uiteindelijk het geschil beslecht door een schikking overeen te komen.

Hoewel de zaak op het gebied van bewijslast niet zeer relevant is, valt wel op hoe de belastingplichtige haar verrekenprijsdocumentatie wijzigt. Zo valt uit de feiten op te maken dat de belastingplichtige in 2010 in haar verrekenprijsdocumentatie vastlegt dat de start-up verliezen van de in haar ogen “buy-sell distributor” zakelijk zijn omdat een onafhankelijke derde eveneens start-up verliezen zou lijden onder vergelijkbare omstandigheden. Vervolgens wordt een jaar later, in 2011, in een aanvullend rapport opgenomen dat een zakelijk cost-plus percentage 1% bedraagt (en niet het eerdere 3% zoals werd betoogd in 2010 en de voorgaande jaren). Ons inziens duidt een zakelijk cost-plus percentage van 1% eerder op een “limited risk distributor”, in tegenstelling tot hetgeen een jaar eerder is betoogd. Hierbij is het voorstelbaar dat de positie van de belastingplichtige wordt verslechterd omdat de verrekenprijsdocumentatie inconsequent en dubbelzinnig overkomt. Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat het van belang is dat de verrekenprijsdocumentatie door de jaren heen (met name ingeval van ongewijzigde feiten en omstandigheden) ondubbelzinnig overeenkomt met verrekenprijsdocumentatie van voorgaande jaren.

Zink casus

In september 2017 oordeelde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in de zogenoemde zink casus (ECLI:NL:RBZWB:2017:5965) over de positie van de Belastingdienst bij het aanbrengen van verrekenprijscorrecties. Daarin werd duidelijk dat de inspecteur een relatief zware kluif heeft als het gaat om het aanbrengen van transfer pricing-correcties. Dit is met name het geval als de documentatie aansluit met de werkelijkheid en ook daadwerkelijk gestoeld is op de (nationale en internationale) transfer pricing-beginselen.

De Rechtbank oordeelde dat de inspecteur allereerst zal moeten demonstreren dat ondernemingen binnen de groep de intentie hadden om elkaar te bevoordelen en vervolgens dat de gehanteerde prijs onzakelijk was. Voldoet de inspecteur hieraan niet, dan kan er geen verrekenprijscorrectie worden opgelegd. In de desbetreffende zaak oordeelde de Rechtbank dat de inspecteur op beide fronten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er grond is voor een correctie van de belastbare winst in Nederland.

Lampen casus

Op 25 januari 2019 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:191) inzake de lampen casus. Uit deze zaak blijkt dat zowel de documentatie als boekhoudkundige verwerking van de belastingplichtige slordig is. Het hof oordeelt dat de documentatie zelfs zo slordig is dat de vereiste aangifte niet is gedaan (omdat de aangegeven verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting). Hierdoor volgt omkering en verzwaring van de bewijslast. Ondanks de gebrekkige documentatie bepaalt het Hof dat de inspecteur verkeerde uitgangspunten in acht heeft genomen en oordeelt ten faveure van de belastingplichtige.

De slordige documentatie maakt het voor de Belastingdienst in deze zaak, en zeker over het algemeen, eenvoudiger om correcties aan te brengen en om de bewijslast voor de belastingplichtige te verzwaren/om te keren. Gelet op het voorgaande is in een discussie met de Belastingdienst het bewijzen van een correcte bepaling van de verrekenprijzen een stuk gemakkelijker als de documentatie op orde is.

De Starbucks & Fiat zaken

Op 24 september 2019 oordeelde het Europees Gerecht in de Starbucks zaak (ECLI:EU:T:2019:669) of sprake is van staatssteun inzake de overeengekomen Advance Pricing Agreement (APA) tussen Starbucks en de Nederlandse staat. Uit het oordeel van het Gerecht blijkt dat, om te bewijzen dat sprake is van staatssteun, niet enkel moet worden aangetoond dat de toegepaste verrekenprijsmethode onzakelijk is, maar ook dat de toepassing van de verrekenprijsmethode tot een onzakelijke uitkomst leidt. In dezelfde uitspraak bevestigt het Gerecht bovendien dat slechts sprake is van een onzakelijke uitkomst ingeval deze uitkomst buiten de range valt.

Op dezelfde dag oordeelde het Gerecht ook in de Fiat zaak (ECLI:EU:T:2019:670). De vennootschap (Fiat Finance and Trade) was actief als houdster- en financieringsmaatschappij van de Fiat groep. In de APA tussen Fiat en Luxemburg werd overeengekomen dat het vermogen van Fiat deels werd toegerekend aan de houdsteractiviteiten en deels aan de financieringsactiviteiten, teneinde een zakelijke vergoeding over het eigen vermogen te berekenen. Vervolgens was op de houdsteractiviteiten de deelnemingsvrijstelling van toepassing en op de financieringsactiviteiten werd een rendement op het daarin geïnvesteerde vermogen aangegeven. Dat rendement werd dus niet mede berekend over het in de houdsteractiviteiten geïnvesteerde vermogen, waardoor slechts ongeveer 10% van het kapitaal in de berekening werd betrokken.

Het Gerecht overweegt ook hier dat moet worden aangetoond dat de afwijking tussen de daadwerkelijk gehanteerde transfer pricing benadering en de door de Europese Commissie voorgestelde transfer pricing benadering verder gaat dan de onnauwkeurigheden die inherent zijn aan de methode die is toegepast om tot die benadering te komen (ofwel de range). Wat vervolgens opvalt is dat het Gerecht oordeelt dat het buiten beschouwing laten van het houdstervermogen in de berekening over de vergoeding van het eigen vermogen geheel kunstmatig is. Voorts wordt geoordeeld dat bij geen van de 66 comparables die zijn gebruikt in de benchmark studie vermogen buiten beschouwing is gelaten. Uiteindelijk werd geoordeeld dat in de Fiat zaak (in tegenstelling tot de Starbucks zaak) wel degelijk sprake is van staatssteun.

Het niet mede in aanmerking nemen van het aan de houdsteractiviteiten toe te rekenen vermogen bij de bepaling van een zakelijke vergoeding oogt volgens het Gerecht als een kunstmatige handeling. In dit verband kan worden gesteld dat Fiat het buiten beschouwing laten van dit vermogen niet (voldoende) heeft onderbouwd in haar transfer pricing documentatie. Dit blijkt onder andere uit de opmerking van het Gerecht dat in geen van de 66 comparables van de benchmark studie vermogen buiten beschouwing is gelaten. Het is voorstelbaar dat bij een meer gedegen onderbouwing van het buiten beschouwing laten van dit vermogen de Europese Commissie een zwaardere kluif zou hebben gehad in de bewijslast en wellicht een verschil zou hebben gemaakt in de uitspraak van het Gerecht.

Handelen in afwijking van de verrekenprijsdocumentatie

Op 11 november 2019 oordeelde Rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2019:4920) onder andere inzake een verrekenprijscorrectie door de belastingplichtige. Meer specifiek heeft de belastingplichtige een behaald kwantiteitsvoordeel, in afwijking van haar Master File, naar een verbonden vennootschap verschoven door een behaald surplus (het kwaliteitsvoordeel) voor een te lage prijs aan die vennootschap te verkopen. Op voorhand heeft de Rechtbank vastgesteld dat belastingplichtige heeft voldaan aan haar documentatieverplichting als bedoeld in art. 8b, derde lid, Wet op de Vennootschapsbelasting. Vervolgens stelt de Rechtbank dat het dan op de weg van de belastingplichtige ligt om aannemelijk te maken dat er een zakelijke reden is om in afwijking van de Master File te handelen. Vervolgens is duidelijk dat de verzwaarde last om te bewijzen dat een handeling in afwijking van de Master File zakelijk is, die doorgaans bij de Belastingdienst rust, nu door de belastingplichtige wordt gedragen.

De Rechtbank oordeelt dat de belastingplichtige er niet in slaagt om aannemelijk te maken dat de afwijkende verrekenprijzen zakelijk zijn. De aanvullende rapporten die door de belastingplichtige worden aangedragen worden door de Rechtbank als onvoldoende geacht, mede vanwege het feit dat beide rapporten volledig voorbij gaan aan de aanwezige Master File en andere binnen het concern gebruikte verrekenprijsdocumentatie. Hieruit kan worden gedestilleerd dat het naast de documentatieverplichting van verrekenprijzen evenzo belangrijk is om in lijn met die documentatieverplichting te handelen.

De toekomst van de bewijslastverdeling?

Als de feiten helder zijn dan worden nagenoeg alle zaken opgelost. In de interpretatiemogelijkheden zit immers doorgaans voldoende ruimte op het vlak van transfer pricing om tot een oplossing te komen. Bij een fundamenteel verschil van inzicht over de feiten heeft een van beide partijen echter een probleem met de bewijslast. Om die bewijslast effectief in te kleden achten wij op basis van de jurisprudentie de volgende elementen van belang:

1. Er moet voldaan zijn aan de gestelde documentatieverplichting als bedoeld in art. 8b Wet op de Vennootschapsbelasting.
2. De verrekenprijsdocumentatie moet ondubbelzinnig en consequent zijn.
3. Ingeval wordt afgeweken van de opgestelde verrekenprijsdocumentatie moet voldaan worden aan de (zware) bewijslast dat die afwijking op zakelijke gronden rust.

Met de toenemende transparantie (zoals documentatieverplichtingen en informatie-uitwisselingen) zal het voor de Belastingdienst eenvoudiger worden om inzicht te krijgen in de groepsstructuur en mogelijke veranderingen daarin. Dit inzicht zal vermoedelijk sneller leiden tot discussies op het gebied van transfer pricing – overigens niet alleen in Nederland, maar ook in de andere landen waar de lokale autoriteiten de beschikking krijgen over de documentatie. Daarnaast raden wij bedrijven aan om, mede om eventuele boekenonderzoeken efficiënt te kunnen afhandelen, de transfer pricing-documentatie geregeld tegen het licht te houden.

Extra aandacht vergen transfer pricing consequenties bij herstructureringen en overgang van bedrijfsonderdelen of contracten. Ten slotte leren wij van recente uitspraken dat het evenzo belangrijk is om in lijn met de vastgestelde verrekenprijsdocumentatie te handelen.

Disclaimer

De informatie in dit blog is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. De informatie in dit blog is daarom bedoeld voor algemene informatieve doeleinden en kan niet als advies worden beschouwd. Hoewel we ernaar streven om nauwkeurige en tijdige informatie te verstrekken en er veel zorg is besteed aan het samenstellen van dit blog, kan er geen garantie worden gegeven dat dergelijke informatie correct is vanaf de datum waarop deze is ontvangen, of dat deze in de toekomst correct zal blijven. Niemand mag op basis van dergelijke informatie handelen zonder passend professioneel advies na een grondig onderzoek van de specifieke situatie. Wij aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van de informatie in deze publicatie.